Retrouvez, chaque mois, les principales actualités juridiques recensées par Maître Tom Riou, en droit de la fonction publique, mais pas que…
 
 
En février, il faut retenir, dans la jurisprudence et la doctrine administrative :
 

• Le Conseil d’Etat considère, à propos d’un interprète afghan de l’armée française, que la protection fonctionnelle peut être accordée aux agents non-titulaires recrutés à l’étranger, alors même que leur contrat est soumis au droit local : CE, 1er février 2019, req. n°421694, Publié au Rec. CE

 

• Le Conseil d’Etat se prononce sur les mesures de publicité assurées par les centres de gestion, concernant la création ou la vacance de postes : CE, 6 février 2019, req. n°414066, mentionné aux T. du Rec. CE

 

• Le Conseil d’Etat précise les conditions de reconnaissance d’un accident de service : CE, 6 février 2019, req. n°415975, mentionné aux T. du Rec. CE

 

• Le Conseil d’Etat juge qu’une administration peut reprendre la sanction disciplinaire initialement infligée à l’agent, lorsque l’avis du conseil de discipline de recours imposant de substituer à la sanction initiale une mesure moins sévère a été annulé par une juridiction : CE, 8 février 2019, req. n°409669, mentionné aux T. du Rec. CE

 

• Le rapport parlementaire relatif à la formation et à la gestion des carrières des agents des collectivités territoriales a été remis au gouvernement le 12 février 2019

 

• Par une réponse ministérielle, le secrétaire d’Etat auprès du Ministre de l’action et des comptes publics se prononce concernant la mise en œuvre du régime indemnitaire des ingénieurs et techniciens territoriaux : Rép. Min. n°08151, JO Sénat du 14 février 2019, p.823

 

• Une réponse ministérielle se prononce sur l’articulation entre les congés maladie et les congés annuels, concernant l’alimentation, par les fonctionnaires, de leur compte épargne temps durant leurs congés maladie : Rép. Min. n°08989, JO Sénat du 21 février 2019, p.770

 
 
En février, on pouvait lire, dans la presse :
 

• « Suppression de 120 000 postes de fonctionnaires : ‘‘Cela reste un objectif mais ce n’est pas un totem’’ selon Olivier Dussopt », Public Sénat, 1er février 2019

 

• « Les syndicats écrivent à Edouard Philippe pour demander le report de la réforme de la fonction publique », France Info, 12 février 2019

 

• « Fonctionnaires, plongée dans une colère sourde », Le Point, 13 février 2019

 

• « Fonctionnaires : ‘‘modernisation’’ pour Bercy, ‘‘mise à mort’’ du statut pour les syndicats », Libération, 14 février 2019

 

• « Dans la fonction publique, 1 % des salaires dépassent 6 410 euros par mois », Le Monde, 21 février 2019

 

Le bulletin municipal est l’un des principaux outils de la communication communale.
 
Diffusé à l’ensemble des habitants, il permet aux élus, de la majorité comme de l’opposition, de promouvoir leurs actions.
 
Eu égard à l’importance de cette publication stratégique, il arrive parfois que l’exécutif local cherche à entraver les publications de certains conseillers municipaux.
 
Les élus bénéficient, pourtant, de droits et de devoirs, qu’ils peuvent faire valoir pour défendre leur liberté d’expression, dans le journal municipal.

Si les élus locaux bénéficient d’une liberté d’expression renforcée concernant les affaires de la Commune, il convient de distinguer, s’agissant de leur expression au sein des publications de leurs collectivités, selon qu’ils appartiennent à la majorité ou à l’opposition municipale.
 
En effet, si le droit d’expression des élus de la majorité est rarement limité, il arrive souvent qu’un Maire cherche, en sa qualité de directeur de la publication, à restreindre l’expression des conseillers d’opposition.
 
Se pose, également, la question plus particulière, de la liberté d’expression des conseillers élus sur la liste de la majorité municipale, mais passés, en cours de mandat, dans les rangs de l’opposition.
 
1. – La situation des élus de la majorité
 
La question du droit d’expression des élus de la majorité municipale se pose avec moins d’acuité que concernant leurs homologues de l’opposition.
 
Il convient, tout de même, de noter que la jurisprudence a expressément admis que les pages de libre expression des publications municipales soient ouvertes aux conseillers de la majorité.
 
Ainsi, ces pages ne sont pas réservées aux seuls élus de l’opposition.
 
Une réponse ministérielle a, d’ailleurs, précisé que l’espace réservé, au sein du journal municipal, aux élus de la majorité peut être supérieur à celui réservé aux élus d’opposition (le Ministre en question estimait que « les bulletins d'information municipale ayant pour vocation de promouvoir l'action de la majorité municipale, rien ne réglemente à proprement parler la taille de l'espace d'expression qui lui revient. Dès lors il n'y a pas d'illégalité à ce que le maire accorde aux conseillers de sa majorité un espace deux fois plus important que celui attribué aux autres élus »).
 
Le Maire devra, toutefois, en sa qualité de directeur de la publication, veiller à ce que l’expression des conseillers de la majorité municipale ne soit pas démesurément disproportionnée par rapport à celle des conseillers d’opposition.
 
2. – La situation des élus d’opposition
 
Si la liberté d’expression des élus de la majorité au sein du bulletin municipal va souvent de soi, il n’en est pas toujours pareil s’agissant des élus de l’opposition, pour lesquels il arrive parfois que l’exécutif territorial, afin de limiter l’expression de voix dissonantes susceptibles de remettre en cause sa gestion de la Collectivité, refuse de leur accorder un espace réservé, dans le magazine municipal.
 
Cette pratique est strictement prohibée par le code général des collectivités territoriales, qui fait obligation aux différentes collectivités (communes, département, régions, EPCI) de réserver, dans leurs magazines, un espace destiné à assurer l’expression des élus de l’opposition.
 
Cela étant, le Maire pourrait être tenté de limiter l’espace réservé à l’opposition, notamment en subordonnant le droit d’expression des élus à leur appartenance à un groupe politique ou en limitant matériellement l’espace réservé à l’expression des élus minoritaires.
 
A cet égard, les élus visés par de telles manœuvres pourront faire valoir que le code général des collectivités territoriales consacre, à leur bénéfice, un droit individuel d’expression dans le journal de la collectivité, de sorte que l’exécutif local ne peut pas subordonner ce droit à l’adhésion du conseiller à un groupe politique.
 
Il n’est, ainsi, en principe pas possible d’organiser l’expression des élus n’appartenant pas à la majorité à partir des groupes d’élus constitués au sein du conseil municipal.
 
Néanmoins, aucun texte n’interdit que le règlement intérieur de la collectivité puisse prévoir que la répartition de l’espace d’expression s’effectue à partir des groupes d’élus, à condition qu’un conseiller minoritaire non rattaché à un tel groupe ne puisse pas se voir refuser la publication d’un article au motif qu’il n’appartient pas à un groupe déterminé.
 
Si l’ensemble des élus bénéficie du même droit d’expression dans le bulletin municipal, la taille des publications proposées peut être sujette à débat, chacun souhaitant, légitimement, pouvoir s’exprimer pleinement.
 
Sur cette question, aucune disposition législative ou réglementaire n'impose que l'espace accordé aux groupes d'élus soit proportionnel à leur représentation au sein du conseil.
 
La Cour administrative d’appel de Marseille a, ainsi, considéré que « si les espaces alloués aux conseillers n'appartenant pas à la majorité municipale par [le] règlement intérieur ne représentent qu'une faible partie de ces publications, les dispositions précitées ne prescrivent pas que ces espaces soient proportionnels au pourcentage de voix obtenu par les groupes d'opposition lors des élections ou au nombre de leurs élus dans l'assemblée municipale ».
 
Néanmoins, chaque élu ou groupe d’élus doit bénéficier de la place suffisante pour exprimer ses opinions, une décision du Maire limitant manifestement cette expression pouvant être contestée devant les juridictions administratives.
 
Il convient de noter que ces règles s’appliquent à l’ensemble des publications de la collectivité, quel que soit leur support, papier ou électronique.
 
Ainsi, le droit d’expression des élus d’opposition dans les bulletins municipaux ne se limite pas aux publications éditées sur un support papier, mais s’étend à ceux diffusés sur internet
 
La commune est, dès lors, tenue de réserver un espace à l’expression des conseillers minoritaires au sein de telles publications.
 
La question a, également, pu se poser de la nécessité de laisser un espace réservé aux élus d’opposition sur les réseaux sociaux officiels de la commune et, notamment, sur la page « Facebook » de la commune.
 
A cet égard, le Tribunal administratif de Montreuil a estimé que, dans la mesure où une telle page « Facebook » aurait un statut « public », permettant à chacun de s’exprimer librement, par la publication de « posts », il n’est pas nécessaire d’y réserver un espace dédié à l’expression des conseillers d’opposition.
 
Dans le cas de figure inverse, d’un groupe privé sur lequel les conseillers d’opposition ne pourraient pas librement faire valoir leurs opinions, il peut être imaginé que le juge administratif pourra enjoindre à la commune d’assurer l’expression libre de ces élus, un réseau social pouvant constituer un bulletin d’information générale de la collectivité.
 
Par ailleurs, si le droit d’expression des élus minoritaires s’applique à l’ensemble des publications d’information générale, il ne s’applique qu’à celles-ci.
 
Ainsi, les élus n’appartenant pas à la majorité n’auront pas la possibilité de s’exprimer dans les documents présentant, de manière spécifique, telle ou telle action municipale.
 
A titre d’exemple, l’exécutif local pourra refuser d’accorder un espace réservé à l’expression des élus d’opposition dans les documents purement informatifs ou ceux, plus ponctuels, tels que les « Lettres du Maire » ou la présentation des programmes de la saison culturelle, qui ne correspondent pas à des bulletins « d'information générale ».
 
S’agissant des bilans municipaux, il a été jugé qu’ils constituent des bulletins d’information générale sur les réalisations et la gestion du conseil municipal, même s’il ne s’agit pas de publications périodiques.
 
La liberté d’expression des élus d’opposition est, ainsi, garantie sur un large champ de supports.
 
Cette liberté est, également, garantie tout au long du mandat électif.
 
En effet, il arrive parfois que les Maires soient tentés de limiter l’expression des élus d’opposition, dans les mois précédent une élection.
 
A cet égard et pour éviter un tel « musèlement » de la parole d’opposition, durant ces périodes préélectorales et garantir la liberté d’expression à tout moment, le Conseil d’Etat a jugé que ni le conseil municipal, ni le Maire ne sauraient, sans méconnaître les règles issues du code général des collectivités territoriales, décider de suspendre, pendant une période préélectorale, la publication des tribunes réservées à l’expression des conseillers n’appartenant pas à la majorité municipale.
 
De même, l’exécutif local ne peut pas, durant cette période, refuser la publication d’articles qui revêtiraient un caractère électoral.
 
Le Conseil d’Etat a, d’ailleurs, posé le principe de non intégration, dans les comptes de campagne des candidats, d’une tribune manifestement électorale, compte tenu de la valeur réduite de ce don irrégulier.
 
La liberté d’expression des conseillers municipaux d’opposition apparaît ainsi garantie, à chaque instant de la vie communale, dans des conditions particulièrement larges.
 
3. – La situation des élus passés dans l’opposition
 
Concernant le cas, plus particulier, des conseillers élus sur la liste de la majorité municipale qui, en cours de mandat, décident ou subissent (quelle qu’en soit la raison) de ne plus faire partie de la majorité municipale, la jurisprudence administrative a jugé qu’ils bénéficient également d’un droit d’expression dans le journal municipal.
 
Ces élus bénéficient, ainsi, des mêmes droits que les élus de l’opposition, qu’ils soient ou non affiliés à un groupe d’élus.
 
4. – Les recours ouverts en cas de limitation de la liberté d’expression des élus
 
Quelle qu’en soit la motivation, le refus de publier une tribune au sein du journal municipal constitue une décision administrative faisant grief qui, à ce titre, est susceptible de recours gracieux ou contentieux, le cas échéant assorti d’une procédure de référé-suspension.
 
Ainsi saisi, le juge administratif pourra enjoindre à la collectivité de publier la tribune litigieuse et, de la sorte, assurer le respect du droit de l’élu territorial à s’exprimer dans les publications de sa collectivité.
 
Mots-Clés : Elus - Collectivités territoriales - Communes - Liberté d'expression

Article publié sur le site Village de la Justice

Par un décret n°2018-874 du 9 octobre 2018, la possibilité de donner des jours de repos à des collègues, aidants de personnes en perte d’autonomie ou présentant un handicap, a été étendue à la fonction publique.
 
 
On le sait, le droit privé du travail permet, depuis l’entrée en vigueur de la loi n°2014-459 du 9 mai 2014, aux salariés de donner un jour de repos à un de leur collègue, parent d’un enfant gravement malade.
 
L’article L.1225-65-1 du code du travail dispose, ainsi, qu’un salarié peut, sur sa demande et en accord avec son employeur, renoncer anonymement et sans contrepartie à tout ou partie de ses jours de repos non pris, au bénéfice d'un autre salarié de la même entreprise qui assume la charge d'un enfant âgé de moins de vingt ans atteint d'une maladie, d'un handicap ou victime d'un accident d'une particulière gravité, qui rend indispensables une présence soutenue et des soins contraignants.
 
Grâce à ce dispositif, le salarié bénéficiaire de ce(s) jour(s) cédé(s) bénéficie du maintien de sa rémunération durant sa période d'absence, qui est assimilée à une période de travail effectif.
 
Le décret n°2015-580 du 28 mai 2015 avait étendu cette possibilité aux agents publics.
 
Par la suite, la loi n°2018-84 du 13 février 2018, codifiée à l’article L.3142-25-1 du code du travail a élargie le système de don de jours de repos aux salariés aidants d’un proche (conjoint, concubin, partenaire civil, ascendant, collatéral, etc.) présentant un handicap ou une perte d’autonomie d’une particulière gravité.
 
Aucun texte n’avait, pour l’instant, étendu ce dispositif aux agents publics.
 
C’est chose réparée par le décret n°2018-874 du 9 octobre 2018.
 
Désormais, un agent public peut, sur sa demande, renoncer anonymement et sans contrepartie à tout ou partie de ses jours de repos non pris, qu'ils aient été affectés ou non sur un compte épargne-temps, au bénéfice d'un autre agent, civil ou militaire, relevant du même employeur.
 
Cette faculté est offerte au bénéfice de fonctionnaires qui :
 

• assument la charge d'un enfant de moins de vingt ans, atteint d'une maladie, d'un handicap ou victime d'un accident d'une particulière gravité rendant indispensables une présence soutenue et des soins contraignants ; 

 

• viennent en aide à un proche atteint d'une perte d'autonomie d'une particulière gravité ou présentant un handicap.

 
Pour bénéficier d’un tel don de jours de repos, l’agent aidant doit formuler sa demande, par écrit, auprès de son autorité hiérarchique.
 
Cette demande doit être accompagnée d’un certificat médical détaillé, remis sous pli confidentiel, établi par le médecin qui suit l'enfant ou le proche concerné.
 
L'agent public doit, également, établir une déclaration sur l'honneur de l'aide effective qu'il apporte.
 
Une fois le congé obtenu, sa durée est plafonnée, pour chaque année civile, à quatre-vingt-dix jours par enfant ou par personne aidée.
 
Durant cette période, le bénéficiaire du don de jours de repos conserve le bénéfice de sa rémunération à taux plein.
 
Les périodes d’absence sont, également, assimilées à une période de travail effectif, ce qui lui permet d’éviter d’éventuelles conséquences négatives en terme, notamment, d’évolution de carrière.
 
Ce nouveau dispositif ne peut qu’être salué, visant à permettre à des fonctionnaires en proie à des situations personnelles souvent dramatiques d’y faire face, grâce à la solidarité de leurs collègues.

Article publié sur le site Village de la Justice
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Mots-clés : Fonction publique - Fonctionnaires - Don de jours de repos - Solidarité

L’interdiction du cumul d’activités, résumée par la fameuse sentence de Marcel Waline selon laquelle « les agents travaillant dans le secteur public ne peuvent servir à la fois l’Etat et l’argent », est issue du décret-loi du 29 octobre 1936, adopté sous le gouvernement du front populaire.
 
Depuis lors, la loi pose le principe selon lequel il est formellement interdit aux fonctionnaires et agents contractuels de cumuler leurs fonctions publiques avec l’exercice d’une autre activité professionnelle, dans le secteur privé.
 
Ce principe a été récemment réaffirmé par la loi n°2016-148 du 20 avril 2016 relative à la déontologie des fonctionnaires, qui est venue insérer un article 25 septies à la loi statutaire n°83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires.
 
L’article 25 septies I de la loi statutaire du 13 juillet 1983, dans sa nouvelle rédaction issue de la loi du 20 avril 2016, dispose, désormais, que :
 
« Le fonctionnaire consacre l’intégralité de son activité professionnelle aux tâches qui lui sont confiées. Il ne peut exercer à titre professionnel une activité privée lucrative de quelque nature que ce soit […] ».
 
Ce principe d’une interdiction stricte du cumul d’activités, connaît cependant plusieurs exceptions.
 
Les agents publics peuvent, ainsi, produire librement des œuvres de l’esprit ou, s’agissant de certaines catégories d’agents, exercer des professions libérales qui découlent de la nature de leurs fonctions.
 
Ils peuvent, également, sur simple déclaration faite à l’autorité hiérarchique dont ils dépendent, continuer à exercer une activité privée, durant une certaine durée, pour les dirigeants d'une société ou d'une association à but lucratif lauréats d'un concours de la fonction publique ou recrutés en qualité d'agents contractuels de droit public.
 
Ils peuvent, enfin, sur autorisation accordée après consultation de la commission de déontologie, exercer certaines activités lucratives, auprès de personnes ou d’organismes publics ou privés, créer ou reprendre une entreprise ou bien, encore, exercer des activités annexes à leurs fonctions, à la condition qu’elles ne contreviennent pas à l’organisation du service public.
 
Exception faite de ces quelques dérogations, le principe d’interdiction stricte du cumul d’activités demeure, de sorte qu’un fonctionnaire ou un agent contractuel qui ne respecterait pas cette interdiction s’expose au prononcé de sanctions.
 
A cet égard, l’article 25 septies de la loi statutaire du 13 juillet 1983 dispose que :
 
« Sans préjudice de l'engagement de poursuites disciplinaires, la violation du présent article donne lieu au reversement des sommes perçues au titre des activités interdites, par voie de retenue sur le traitement ».
 
L’agent qui exerce une seconde activité professionnelle s’expose donc :
 

• à l’engagement d’une procédure disciplinaire à son encontre, fondée sur la commission d’une faute déontologique ;

 

• à une sanction financière, matérialisée par le reversement des sommes perçues au titre des activités interdites ;

 

• à une sanction pénale, dès lors que l’activité irrégulièrement exercée est à l’origine d’une prise illégale d’intérêts.

 
Il convient de noter que ces sanctions peuvent être cumulatives.
 
En effet, alors que l’ont pourrait penser que le principe non bis in idem, selon lequel on ne peut pas être poursuivi ou puni plusieurs fois à raison des mêmes faits, viendrait interdire le cumul du reversement des sommes perçues avec une éventuelle sanction disciplinaire, le Conseil d’Etat a jugé que, bien que ces deux mesures aient un caractère punitif, le reversement des sommes irrégulièrement perçues et la sanction disciplinaire n’ont pas le même objet.
 
Ainsi, la haute Juridiction a jugé que le reversement des sommes perçues ne constitue ni une sanction disciplinaire, ni une sanction professionnelle, mais une sanction pécuniaire, visant à corriger les effets de l’illégalité d’une créance publique provoquée par le comportement de l’agent (CE, 16 janvier 2006, req. n°272648, Publié au Rec. CE).
 
Pour tenir ce raisonnement, le Conseil d’Etat a estimé que :
 
-     le droit au traitement des agents fait naître une créance publique à leur bénéfice ;
 
-     la situation de cumul non-autorisée fait disparaître cette créance ;
 
-     dès lors, la sanction de reversement des sommes irrégulièrement perçues permet à l’administration de rétablir la légalité des comptes publics, sans forcément constituer une sanction pour l’agent fautif.
 
Il a, également, été jugé que le fait, pour un fonctionnaire, d'avoir déclaré au fisc les revenus tirés d'une activité privée irrégulière, ne suffit pas à établir que les services chargés de la gestion administrative de sa carrière ont eu connaissance de ces revenus irréguliers et toléré cette situation.
 
Le fonctionnaire à l’origine d’un cumul d’activités ne peut, ainsi, pas se retrancher derrière sa déclaration fiscale pour tenter d’échapper à la sanction financière.
 
Dans ce cas de figure, le Conseil d’Etat a jugé que les sommes irrégulièrement perçues doivent, quand même, être reversées dans leur intégralité à l'administration employeur, c'est-à-dire sans déduction du montant de l'impôt sur le revenu acquitté sur cette rémunération, à charge pour l'intéressé de tirer les conséquences fiscales de ce reversement, lors de la souscription de sa déclaration de revenus.
 
Outre cette sanction purement pécuniaire, les fonctionnaires et agents publics à l’origine d’une situation de cumul d’activités peuvent, également, être sanctionnés sur un fondement disciplinaire.
 
L’interdiction du cumul d’activités est, en effet, une obligation déontologique de premier ordre, qui vise à empêcher que toute autre activité ne nuise au fonctionnement normal du service, ou ne mette en doute l'indépendance et l'impartialité des agents publics.
 
A cet égard, la sanction disciplinaire vise à réprimer le comportement de l’agent, en raison de la méconnaissance de son obligation déontologique d’exclusivité.
 
L’objectif est, ainsi, de punir la violation, non pas d’une règle comptable, mais d’une règle déontologique
 
La jurisprudence administrative (antérieure à l’entrée en vigueur de la loi du 20 avril 2016) a, sur ce fondement, pu confirmer :
 

• le licenciement pour faute grave d'un agent contractuel qui exerçait les fonctions d'éboueur tout en gérant parallèlement un débit de boisson, et dont l'absence irrégulière de son domicile lors d'un congé de maladie a été constatée à deux reprises ;

 

• l'exclusion temporaire de fonctions de six mois prononcée à l'encontre d'un surveillant de centre pénitentiaire qui assurait, parallèlement à cette activité, la gestion de fait du salon de coiffure de son épouse ;

 

• le licenciement pour motif disciplinaire d’un agent contractuel qui, chargé d’un projet conclu entre l’administration et une société, détenait près de la moitié des actions de cette société, dont son épouse était présidente.

 
Le degré de la sanction auquel s’expose l’agent varie en fonction de la nature et de la gravité des faits qui lui seront reprochés.
 
Toutefois, l’agent doit garder à l’esprit que des sanctions particulièrement importantes peuvent lui être infligées (notamment un licenciement pour un agent contractuel ou une exclusion de fonctions pour un fonctionnaire titulaire).
 
D’ailleurs, en vue d'apporter la preuve d'un tel cumul d’activités non autorisé, l’administration peut confier, de manière très encadrée, à une agence de détectives privés la tâche de vérifier les soupçons d’exercice occulte d’une seconde activité professionnelle par l'un de ses agents.
 
Dans ce cadre, la gravité des faits constatés pourrait, également, fonder des poursuites pénales aux conséquences d’autant plus importantes.
 
En effet, l’agent ayant cumulé plusieurs activités professionnelles, dans les secteurs public et privé, s’expose à des poursuites pénales, si ce cumul d’activités est l’occasion d’une prise illégale d'intérêts.
 
L’article 432-12 du code pénal dispose, à cet égard, que :
 
« Le fait, par une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public (…), de prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt quelconque dans une entreprise ou dans une opération dont elle a, au moment de l'acte, en tout ou partie, la charge d'assurer la surveillance, l'administration, la liquidation ou le paiement, est puni de cinq ans d'emprisonnement et d'une amende de 500 000 €, dont le montant peut être porté au double du produit tiré de l'infraction ».
 
On le voit, l’arsenal des sanctions susceptibles d’être infligées à un agent auteur d’un cumul d’activités est particulièrement étendu.
 
Il ne saurait qu’être conseillé à l’agent public qui entend exercer une seconde activité annexe à ses missions de service public de se prémunir contre ces sanctions, par exemple en saisissant, en amont de son projet, outre son autorité hiérarchique, la commission de déontologie ou le référent déontologue mis à sa disposition.

Mots clés : Fonctionnaires – Fonction publique – Cumul d’activités – Sanction

Article publié sur Village de la Justice

Rép. Min. n°06361, JO Sénat du 20 septembre 2018, p. 4775
 
 
Répondant à la question d’une sénatrice, le ministre de l’action et des comptes publics s’est prononcé sur le cas des agents contractuels de la fonction publique ayant pris des congés, durant leur période d’essai.
 
La Cour de cassation a, en effet, récemment rappelé que la prise de congés, quel qu’en soit le motif (par exemple du fait d’un arrêt de travail ou de congés sans solde), par un salarié de droit privé durant la durée de sa période d’essai a pour effet de suspendre son contrat de travail et de prolonger le terme de la période d’essai, pour une durée identique à celle de son absence.
 
Ce principe se fonde, en droit privé, sur la nécessité de permettre à l’employeur de répondre à l’objectif d’évaluation du salarié pendant la période d’essai et, à ce dernier, d’apprécier si le poste occupé lui convient.
 
S’agissant des agents contractuels de la fonction publique, les différents décrets applicables aux agents contractuels de l’Etat, des collectivités territoriales et de la fonction publique hospitalière posent le même principe, selon lequel « le contrat ou l'engagement peut comporter une période d'essai qui permet à l'administration d'évaluer les compétences de l'agent dans son travail et à ce dernier d'apprécier si les fonctions occupées lui conviennent ».
 
La période d’essai de l’agent contractuel est, ainsi, encadrée par ces textes, notamment quant à sa durée (au maximum, 3 semaines pour un CDD inférieur à 6 mois ; 1 mois pour un CDD inférieur à 1 an ; 2 mois pour un CDD inférieur à 2 ans ; 3 mois pour un CDD égal ou supérieur à 2 ans ; 4 mois pour un CDI, ou 3 mois s’agissant des agents contractuels territoriaux).
 
Toutefois, ces textes ne se prononcent pas sur les effets d’une absence de l’agent et sur l’éventuelle modulation de sa période d’essai. Le Juge administratif ne s’est, pas plus, prononcé sur la question.
 
Dès lors, le ministre de l’action et des comptes publics estime, par sa réponse, qu’il y a tout lieu de s’inspirer de la solution dégagée par la Cour de cassation, pour permettre aux employeurs publics de proroger les périodes d’essai de leurs agents contractuels, pour une période équivalente à celle de leur absence, quel qu’en soit le motif.
 
Cette affirmation marque-t-elle un pas de plus vers la « travaillisation » du droit de la fonction publique ?

Nul doute que, plus qu’une simple réponse ministérielle, une réponse jurisprudentielle ou réglementaire est attendue sur la question.

Mots-Clés : Fonction Publique - Agent contractuel - Congés - Période d'essai

Il arrive parfois que, mandat faisant, des dissensions se créent entre l’exécutif local et un adjoint au maire, initialement élu au sein de la majorité municipale.
 
Lorsque ce « frondeur » s’oppose ouvertement à la politique du maire, ce dernier sera souvent tenté de procéder au retrait des délégations qu’il lui avait précédemment accordées.
 
A cet égard, si le maire a toute liberté pour retirer ses délégations à l’un de ses adjoints, seul le conseil municipal peut mettre fin à ses fonctions.
 
Ces décisions pourront faire l’objet d’un recours en excès de pouvoir, le cas échéant assorti d’un référé-suspension, devant le tribunal administratif territorialement compétent, au soutien duquel pourront être contestés tant la procédure les ayant précédées que les motifs les ayant fondées.
 
En droit, l’article L.2122-18 du code général des collectivités territoriales (CGCT) encadre la procédure de retrait des délégations données à un adjoint et l’obligation, pour le conseil municipal, de se prononcer sur la fin de ses fonctions :
 
« Le maire est seul chargé de l'administration, mais il peut, sous sa surveillance et sa responsabilité, déléguer par arrêté une partie de ses fonctions à un ou plusieurs de ses adjoints et, en l'absence ou en cas d'empêchement des adjoints ou dès lors que ceux-ci sont tous titulaires d'une délégation à des membres du conseil municipal.
 
[…]
 
Lorsque le maire a retiré les délégations qu'il avait données à un adjoint, le conseil municipal doit se prononcer sur le maintien de celui-ci dans ses fonctions ».
 
L’article L.2122-20 du même code précise que :
 
« Les délégations données par le maire en application des articles L.2122-18 et L.2122-19 subsistent tant qu'elles ne sont pas rapportées ».
 
Il en ressort que le maire, en tant que seul « chef de l’administration communale » est libre de ne conférer aucune délégation ou de n’en conférer qu’à certains adjoints, sans que l’avis du conseil municipal n’ait à être sollicité.
 
De plus, il est de jurisprudence constante que le maire choisit librement l’adjoint auquel il donne délégation, sans être tenu par l’ordre du tableau.
 
S’il peut librement conférer des délégations, le maire dispose, également, d’un pouvoir discrétionnaire pour les retirer, pourvu que ce retrait ne soit pas étranger à la bonne marche de l’administration communale.
 
L’abrogation de délégation procède, matériellement, d’un arrêté qui, en toute rigueur juridique, n’a pas besoin d’être motivé puisque la jurisprudence estime que cette décision est un acte de nature réglementaire qui n'a pas le caractère d'une sanction, même si elle affecte la situation personnelle de l’élu et les conditions d'exercice de son mandat.
 
Cet arrêté n’a pas non plus à respecter les droits de la défense et l’adjoint n’a donc pas à être mis à même de présenter ses observations.
 
Néanmoins, le Conseil d’Etat a jugé que s’il est loisible au maire de mettre un terme, à tout moment, aux délégations de fonctions accordées à ses adjoints, c’est à la condition « que sa décision ne soit pas inspirée par un motif étranger à la bonne marche de l’administration communale ».
 
Le juge administratif contrôle, dès lors, que les motifs conduisant au retrait d’une délégation sont en relation étroite avec un désaccord portant sur la collectivité.
 
Ainsi, un adjoint qui se sera vu retirer ses délégations pourra contester les motifs ayant conduits à ce retrait.
 
En effet, le juge peut annuler l’arrêté de retrait de délégation, lorsque l’intention de l’exécutif est purement politique. Il convient de noter que le juge administratif n’exerce, sur cette décision, qu’un contrôle minimum des motifs, englobant l’existence matérielle des faits et l’erreur manifeste d’appréciation.
 
Ainsi, dès lors que le retrait serait contesté par l’adjoint, le maire devra exposer les motifs de sa décision, afin de permettre au juge de vérifier qu’ils sont bien en lien avec le souci de « la bonne marche de l’administration communale ».
 
La jurisprudence s’avère plutôt libérale sur ce point, estimant que le retrait peut être motivé par de mauvaises relations notoires entre le maire et l’adjoint, de nature à nuire au bon fonctionnement de l’administration.
 
A, également, été reconnu que peuvent justifier un retrait de délégations, les mauvaises relations entretenues entre le maire et l’adjoint, après que ce dernier a publiquement pris position en faveur d’un candidat opposé au maire lors des élections cantonales, dans la mesure où ce différend entraîne des répercussions sur la gestion de la commune.
 
De même, ce retrait peut être motivé par des dissensions graves au sein du conseil municipal, ou entre le maire et l’adjoint, portant sur des projets importants de la municipalité.
 
De graves difficultés relationnelles peuvent, également, justifier un retrait de délégations. C’est le cas, notamment, lorsque la politique de l’exécutif est publiquement remise en cause par l’adjoint, ou un de ses proches.
 
Il faut, toutefois, que les désaccords soient clairement démontrés.
 
En effet, en l’absence de justification, par le maire, de motifs légitimes fondant le retrait de délégations, sa décision risquera fortement d’être annulée par les magistrats.
 
Une décision fondée sur un motif purement politique sera, ainsi, considérée comme entachée d’un détournement de pouvoir, entraînant l’illégalité de la décision.
 
De même, un retrait de délégations fondé sur des dissensions mineures ou ponctuelles sera considéré comme entaché d’erreur manifeste d’appréciation et, partant, annulé.
 
Par ailleurs, une fois ses délégations retirées, le conseil municipal a l’obligation de se prononcer sur le maintien de l’adjoint dans ses fonctions.
 
En effet, si l’adjoint auquel le maire retire sa délégation perd les compétences qui y sont attachées, il conserve sa qualité d’adjoint tant que le conseil municipal ne s’est pas prononcé sur la fin de ses fonctions.
 
La décision adoptée dans ce cadre sera, également, susceptible de recours contentieux, faisant grief à l’élu.
 
A cet égard, il pourra être soutenu que le conseil municipal n’a pas régulièrement réattribué les postes d’adjoints.
 
En effet, si le conseil municipal se prononce à l’encontre du maintien de l’élu dans ses fonctions, ce vote aura pour conséquence de rendre le poste d’adjoint vacant. Le conseil sera, alors, confronté à la question du maintien du nombre d’adjoints ou de la suppression du poste d’adjoint vacant.
 
Ce n’est qu’à la condition que tous les postes d’adjoints soient pourvus qu’il sera, alors, possible de déléguer des fonctions à des conseillers municipaux.
 
Or, la circulaire ministérielle du 13 mars 2014 relative à l’élection et mandat des assemblées et des exécutifs municipaux et communautaires précise que « l’ordre des adjoints ne peut être modifié qu’en cas de vacance d’un poste d’adjoint et une nouvelle élection ».
 
Dès lors, le recours à une élection semble constituer un impératif afin de « pourvoir » le poste d’adjoint municipal devenu vacant.
 
Si le conseil municipal devait se prononcer pour le maintien dans ses fonctions de l'adjoint auquel le maire a retiré ses délégations, le maire sera, en application du « principe de priorité », tenu de retirer sans délai les délégations attribuées à des conseillers municipaux, sauf à avoir accordé à l'adjoint intéressé une nouvelle délégation.
 
A cet égard, le Conseil d’Etat a, par un avis du 14 novembre 2012, clarifié la question qui pouvait, jusqu’alors se poser, s’agissant de la possibilité, pour un maire, de mettre fin aux délégations consenties à ses adjoints, alors que des conseillers municipaux se trouvaient également investis de délégations.
 
La haute juridiction considère que si le conseil municipal décide de maintenir l’adjoint dans ses fonctions, soit le maire accorde une nouvelle délégation à l’adjoint confirmé et il n’a, alors, pas à remettre en cause celles dont bénéficient les conseillers municipaux, le maire étant alors en position de compétence liée, soit il refuse d’accorder une nouvelle délégation à l’adjoint confirmé et, afin de respecter le principe de priorité, le maire doit retirer, sans délai, celles consenties à des conseillers municipaux, pouvant alors, éventuellement, les répartir entre les autres adjoints ou assurer lui-même les fonctions auxquelles ces délégations correspondaient.
 
L’élu auquel les délégations ont été retirées devra, ainsi, veiller à surveiller que ces règles ont bien été respectées, à défaut de quoi une procédure contre la décision du conseil municipal aura de fortes chances d’aboutir.

​Mots-Clés : Collectivités territoriales - Adjoint au Maire - Délégations de pouvoirs et de compétences - Contentieux administratif

Article publié sur Village de la justice

Rép. Min. n°6075, JO Assemblée nationale du 26 juin 2018, p.5566
 
 
Répondant à la question d’un député, le ministre de l’Education nationale s’est prononcé sur les possibilités offertes aux enseignants contraints de suivre leur conjoint, muté dans un autre département.
 
Si la réponse ministérielle concerne les agents de l’Education nationale, des règles similaires trouvent à s’appliquer à l’ensemble des fonctionnaires d’Etat, territoriaux ou hospitaliers.
 
M. Jean-Noël Barrot, député des Yvelines, a interrogé le ministre de l’Education nationale sur le sort des nombreux enseignants auxquels une demande de mutation, pour suivre leur conjoint, a été refusée.
 
Le député s’étonne de ce qu’il n’existe aucun dispositif de soutien aux enseignants qui échouent à être mutés dans la même région que leur conjoint.
 
Il expose que ces agents sont, pour la plupart, obligés de solliciter un placement en disponibilité pour suivre leur famille.
 
A cet égard, le ministre rappelle que les affectations des enseignants doivent garantir l'efficacité, la continuité et l'égalité d'accès au service public de l'éducation nationale, de sorte que les mutations ne peuvent intervenir que si elles sont compatibles avec le bon fonctionnement du service et, partant, avec les besoins d’enseignants sur le territoire national.
 
Cependant, le ministre expose que, dans le cadre de l'article 60 de la loi n°84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l’Etat, qui encadre les mutations de fonctionnaires, le ministère prête attention à la situation des agents séparés de leur conjoint, en cherchant à faciliter leur mutation dans le respect des nécessités de service.
 
Par ailleurs, il fait valoir que le ministère a souhaité instaurer, de manière expérimentale à compter de la rentrée 2018, une fonction de gestionnaire des ressources humaines de proximité, qui aura pour objectif d’assurer un accompagnement individualisé des agents en termes de parcours de carrière, de formation et d'évolution professionnelle.
 
Néanmoins, il est légitime de s’interroger sur les possibilités offertes aux fonctionnaires auxquels une mutation a été refusée.
 
Ceux-ci peuvent, en effet, bénéficier d’une « disponibilité », qui est l’une des positions statutaires commune à l'ensemble des trois fonctions publiques, qui correspond à une cessation de fonctions, pour une période préalablement définie.
 
Cette position est accordée, de droit, à l’agent qui fonde sa demande sur la nécessité de suivre son conjoint ou partenaire avec lequel il est lié par un PACS, lorsque ce dernier est, pour des raisons professionnelles, tenu d’établir sa résidence habituelle en un lieu éloigné du lieu de travail du fonctionnaire.
 
Si cette solution peut sembler, à première vue, satisfaisante, le fonctionnaire devra, avant de solliciter le bénéfice d’une disponibilité, veiller aux conséquences de ce choix, l’article 51 de la loi statutaire du 11 janvier 1984 disposant que :
 
« La disponibilité est la position du fonctionnaire qui, placé hors de son administration ou service d'origine, cesse de bénéficier, dans cette position, de ses droits à l'avancement et à la retraite ».
 
Ainsi, lorsqu’il est en disponibilité, le fonctionnaire :

• ne reçoit aucune rémunération de son administration d’origine, n’accomplissant aucun service (le droit de la fonction publique prévoit, en effet, que les agents ont droit à une rémunération après service fait) ;
• ne cotise pas pour sa retraite ;
• ne peut pas percevoir l’allocation d’aide au retour à l’emploi (ARE).

 
Ce dernier point, souvent méconnu, peut entraîner des conséquences importantes sur la situation de l’agent.
 
En effet, en vertu de L.5422-1 du code du travail, applicable aux fonctionnaires, « ont droit à l'allocation d'assurance [chômage] les travailleurs involontairement privés d'emploi […], aptes au travail et recherchant un emploi qui satisfont à des conditions d'âge et d'activité antérieure ».
 
L’article 2 du règlement général, annexé à la convention du 14 mai 2014 relative à l’indemnisation du chômage, liste les cas de privation involontaire d’emploi : licenciement, rupture conventionnelle du contrat de travail, fin de contrat à durée déterminée, rupture anticipée d’un contrat de travail à durée déterminée à l’initiative de l’employeur, démission considérée comme légitime ou, encore, licenciement économique.
 
En complément, le juge administratif a posé, concernant les agents placés en disponibilité, que seuls ceux placés d’office dans cette position, dans l’attente d’une réintégration qu’ils ont sollicité mais qui ne peut leur être immédiatement accordée, sont considérés comme involontairement privés d’emploi et peuvent, de ce fait, prétendre au bénéfice de l’ARE à l’issue d’un délai de trois mois suivant une demande de réintégration non satisfaite (CE, 28 juillet 2004, Office public d’aménagement et de construction Sarthe habitat, req. n°243387, mentionné aux T. du Rec. CE ; CE, 27 janvier 2017, req. n°392860, mentionné aux T. du Rec. CE).
 
Dès lors, les agents en disponibilité de droit, à leur demande, ne peuvent pas bénéficier des indemnités chômage.
 
Cette position comporte, également, des risques lorsque l’agent sollicite sa réintégration.
 
L’administration, qui n’est pas tenue de réintégrer le fonctionnaire dans son ancien poste peut, en effet, procéder à son licenciement, après avis de la commission administrative paritaire, lorsque l’agent refuse successivement trois postes qui lui sont proposés (article 51 de la loi statutaire du 11 janvier 1984).
 
Partant, le choix de la disponibilité peut, dans de nombreux cas, constituer un piège qui se referme sur le fonctionnaire.
 
Le risque doit, toutefois, être nuancé, la réglementation actuelle relative à l'exercice d'activités privées par les agents publics permettant aux fonctionnaires en disponibilité d'exercer une activité rémunérée, dans le secteur privé, sous réserve d'en informer par écrit l'autorité dont ils relèvent trois mois au moins avant le début de l'exercice de leur activité privée.
 
Par ailleurs, il convient de noter que le projet de loi pour la liberté de choisir son avenir professionnel envisage de permettre aux fonctionnaires en disponibilité exerçant une activité dans le secteur privé de voir leurs droits à l'avancement maintenus pendant cinq ans.
 
Ces mesures permettront-elles aux agents de mieux concilier vie privée et vie professionnelle ? Il faut le souhaiter !

Mots-Clés : Fonctionnaires - Fonction Publique - Mutation - Disponibilité 

Article publié sur Village de la Justice

Rép. Min. n°03437, JO Sénat du 14 juin 2018, p.2963
 

Répondant à la question d’une sénatrice sur le calcul des indemnités de résidence versées aux fonctionnaires, le ministre de l’action et des comptes publics a rappelé que cette indemnité a été créée par un décret du 11 décembre 1919, afin de compenser, pour les agents de la fonction publique, les disparités du coût de la vie sur le territoire national.  
 
Ses modalités d'attribution sont fixées à l'article 9 du décret n°85-1148 du 24 octobre 1985 relatif à la rémunération des personnels civils et militaires de l'Etat et des personnels des collectivités territoriales, qui prévoit que son montant est calculé en appliquant au traitement brut de l'agent un taux variable, selon la zone dans laquelle est classée la commune où il exerce ses fonctions.
 
La répartition actuelle des communes dans trois zones d'indemnité de résidence correspond aux zones territoriales d'abattement de salaires, telles que déterminées par l'article 3 du décret n°62-1263 du 30 octobre 1962 portant majoration du salaire minimum national interprofessionnel garanti, c'est-à-dire au classement, opéré après-guerre, par le ministère du travail pour instaurer une modulation géographique du SMIC, en fonction du niveau du coût de la vie.
 
Un correctif a, depuis, été introduit par l'article 9 du décret du 24 octobre 1985, qui prévoit la possibilité, pour les communes, d'être périodiquement reclassées, après chaque recensement général de la population effectué par l’INSEE, pour tenir compte des modifications intervenues dans la composition des agglomérations urbaines et des agglomérations nouvelles. 
 
Or, le ministre constate que, depuis 2001, la circulaire organisant le classement des communes dans les trois zones d'indemnité de résidence n'a fait l'objet d'aucune actualisation.
 
A cet égard, il fait valoir que l’administration n’aurait pas les moyens matériels d’actualiser cet outil, constatant que si l'INSEE a procédé, jusqu'en 1999, à des recensements généraux de populations tous les cinq ans, ce n'est plus le cas depuis 2004, date à laquelle leur ont été substitués des recensements annuels partiels, qui ne permettraient plus de faire évoluer, simultanément, le classement des communes dans le cadre de l’attribution des indemnités de résidence.
 
Le ministre soutient d’ailleurs, à notre sens de manière contestable, qu’un reclassement différé serait susceptible de générer des contentieux pour rupture du principe d'égalité de traitement. 
 
Dans ces conditions, le ministre reconnaît qu’une évolution du dispositif de calcul de l'indemnité de résidence semble, à terme, incontournable.
 
Il précise que cette réflexion doit, selon lui, s'inscrire dans le cadre d'une concertation plus large sur la politique de rémunération des agents publics (fonctionnaires et contractuels de la fonction publique), pour laquelle il annonce le dépôt d’un projet de loi, au cours du premier semestre 2019.

Mots-Clés : Fonctionnaires - Fonction publique - Indemnités de résidence

Lors des conseils de discipline, se pose parfois la question de la qualification, en fautes professionnelles, de faits relevant de la vie privée du fonctionnaire.
 
Une sanction peut-elle être infligée à un fonctionnaire (ou à un agent contractuel) qui a commis des actes répréhensibles, en dehors de son service ?
 
La réponse est oui.
 
En effet, l’agent public reste constamment assujetti aux obligations liées à son statut, même dans sa vie privée, de sorte que des faits commis en dehors du service peuvent être considérés comme constitutifs d’une faute disciplinaire et justifier que le fonctionnaire soit sanctionné :

• parce qu’ils sont incompatibles avec l’exercice d’une fonction publique ;

• ou parce qu’ils ont un caractère grave et sont incompatibles avec les fonctions exercées (par exemple, un policier qui, n’étant pas en service, provoque un accident et blesse un autre conducteur alors qu’il circule dans son véhicule personnel en état d’imprégnation alcoolique).

 
Le fonctionnaire est ainsi tenu, même en dehors de ses horaires de travail, de faire bonne figure étant, aux yeux de tous, le représentant de son administration et, plus largement, du service public dans son ensemble.
 
Ainsi, le fonctionnaire ou le contractuel de droit public peut être sanctionné lorsque son comportement porte atteinte à la réputation de l’administration (cela a, notamment, été le cas s’agissant d’un agent condamné pour avoir blessé par balles un voisin, à la suite d’une altercation).
 
De même, a pu être sanctionné un CRS cohabitant avec une prostituée, ce comportement étant de nature à déconsidérer le corps auquel appartient l’agent.
 
Le fonctionnaire devra, dès lors, prendre garde à maintenir, en toutes circonstances, un comportement jugé digne du service public qu’il représente.
 
Ce, non seulement dès le jour où il intègre la fonction publique, mais tout au long de sa vie, une jurisprudence classique considérant que des faits antérieurs au recrutement peuvent donner lieu à sanction, lorsqu'ils ont été tardivement portés à la connaissance de l'autorité disciplinaire.
 
De même, des faits commis alors que le fonctionnaire est en congé maladie peuvent justifier l’engagement d’une procédure disciplinaire à son encontre.
 
Ainsi, le fait de participer à une compétition sportive durant un congé maladie, alors que l’arrêt de travail ne comporte aucune autorisation de sorties libres, constitue un manquement à l'obligation de loyauté du fonctionnaire à l'égard de son employeur, qui justifie l’infliction d’une sanction disciplinaire.
 
S’agissant de la preuve des fautes commises par le fonctionnaire, dans le cadre de sa vie privée, il convient de noter que, dans le respect du principe de loyauté, l’administration employeur peut recourir à une agence de détectives privés, afin d’apporter la preuve de faits commis en dehors du service par un de ses agents.
 
L'administration peut, également, se fonder sur des propos tenus sur une page facebook, dès lors qu'ils n'ont pas été tenus à l'occasion d'une correspondance privée, mais dans le cadre d'une discussion susceptible d'être lue par l'ensemble du réseau de connaissances du fonctionnaire et par toutes les personnes ayant accès à sa page facebook.

Mots-clés : Fonctionnaires - Fonction Publique - Sanction disciplinaire - Vie privée

Article publié sur Village de la Justice